Es posible que nunca hayáis escuchado hablar del "pacto comisorio", pero os voy a poner un ejemplo para que se entienda qué es y cómo se supone que debería funcionar.
Imaginemos un prestamista que entrega un dinero a los dueños de una vivienda (que son los obligados a devolverlo) y éstos, como garantía, constituyen una hipoteca sobre dicha vivienda, pero con una particularidad: la disposición de la vivienda en favor del prestamista operará automáticamente ante el incumplimiento total o parcial de los deudores; es decir, sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo suscrito.
Por consiguiente, el pacto comisorio es aquel que permite al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, practicar el comiso o apropiación directa e inmediata de la cosa que se halla especialmente vinculada en garantía del cumplimiento de la obligación. De ese modo expeditivo, el acreedor escapa a la solución normal que, en general, consiste en someterse a un proceso de realización del bien, justo, público, formal, abierto a la libre concurrencia y con publicidad.
Por su proclividad al abuso del derecho, la prohibición legal de los pactos comisorios, o pactos de lex comisoria, es la regulación habitual en los sistemas legislativos nacionales, en especial, los de procedencia o influencia romano-germánica. En nuestro Derecho está expresamente prohibido por el artículo 1859 del Código Civil: "El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas", pero el origen de la prohibición es mucho anterio (Partida 5.ª, ley 41 del Tít. V y 12 del Tít. XIII y Proyecto de 1851).
Esta prohibición impide que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa entregada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, o bien indirectamente mediante su disposición. Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura:
- En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza.
- En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor.
Otra interesante cuestión que se plantea en relación a este tipo de pactos es la relativa a la "venta con pacto de retro" y la averiguación de si la misma encierra un pacto comisorio encubierto. Pero esto es otra cuestión que merece un estudio aparte.
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